典权是中国古代非常具有特色的制度之一，其在魏晋南北朝时期便已形成雏形，宋元时期是其发展的重要时期。两宋期间，典权被载入法典得以为更多人所熟知，《宋刑统》对典权制度做出了比较详细的规定，《名书判清明集》中也有诸多关于典权纠纷的案例，这些史料都表明两宋时期是典权发展和完善的一个重要阶段。因此研究宋朝的典权制度，对于了解典权的程序条件和内容规定有着十分重要的意义。

关键词: 宋朝  典权 权利义务      

       一、典权的概念

从现代民法的视角出发，我们可以明确典权的概念。典权是指占有、使用、收益他人不动产的一种物权。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。

     二、典权的历史沿革

    典权在魏晋南北朝时期开始萌芽，并初步形成其雏形，唐朝时期在民间被广泛运用，至宋朝，由于商品经济的发展和土地商品化的形成，使得典权空前盛行，并确立了严格的程序和条件。宋之后的封建王朝对典权也尤为重视，不断丰富着典权的内容和程序，使典权制度更加完善。清末修订《大清民律草案》之时，并未将典权收录其中，这其实是不符合当时的中国国情的。1930年底颁布的《中华民国民法典》对具有中国特色的典权予以保留,在物权编中做了系统规定,

认为典权是用益物权,并将典、当、质加以区别,还典权以本来面目。新中国成立后，并未将典权收入《民法通则》，只在司法解释中确认典权的存在。

          三、典权设立的程序和条件

    宋朝时期典权被载入《宋刑统》中，由此典权开始走向法律化和制度化，宋朝的典权设立拥有着十分完善的程序和条件，并且官府全程参与其中，起到者举足轻重的作用。综合来看，在宋朝，若确立典权，须具备以下几个条件和步骤：

    一 、先问亲邻

    宋代典卖制度中必须遵循的一个非常重要的条件和程序就是“先问亲邻”。“诸典卖田宅，具帐开析四邻所至，有本宗缌麻以上亲，及墓田相去百步内者，以账取问。”这个规定表明假如业主想要典卖土地，必须先向同宗亲戚和邻居询问是否有意购买，假如亲邻无意购买，业主才可以将土地典卖与他人，从而确保了亲邻的先行购买权。“先问亲邻”原则在宋代也有详细的规定以及发展变化。

（一）问询亲邻的顺序

   “其邻以东、南为上，西、北次之，上邻不买，递问次邻，四邻俱不售，乃外召钱主。或一邻至着两家已上，东、西二邻则以南为上，南、北二邻则以东为上”此规定了问询亲邻时按照东南西北与上邻和次邻的顺序进行询问。确定问询亲邻的顺序，可以使“先问亲邻”制度更加具有操作性和可行性，也可以提前避免亲邻之间纠纷的产生。

           （二）问询亲邻的范围

    宋代问询亲邻的范围呈越来越小之势。宋初设定的亲邻之法是先亲后邻，亲邻之间都具有先行购买权，但之后将亲邻之法限制为即亲且邻。“法所谓应问亲邻者，止是问本宗有服纪亲之有邻至者。如有亲而无邻，与有邻而无亲，皆不在问限”，“曰亲曰邻，止有其一者，俱不在披退之数”。亲邻之法的范围更改为即亲且邻，二者缺一不可。

       （三）问询亲邻的时效

    如果业主没有先问亲邻而私自典卖土地，亲邻可以向官府提起诉讼，以保护自己的先行购买权。但亲邻主张自己的先行购买权有时效限制，“诸典卖田宅满三年，而诉以应问邻而不问者，不得受理”（309），表明诉讼时效三年，倘若三年时效已过，则官府不得受理，此时亲邻丧失先行购买权，且不得对抗第三人。《名公书判清明集》中记载一个案列：黎有宁于嘉熙二年之春购买李二姑田地，李细五以未先问亲邻为由在淳祐二年之秋提起诉讼，但从嘉熙二年（1238年）到淳祐二年（1242年）已过五年有余，“虽曰有邻，亦不在受理之限”。

   （四）先问亲邻的原因

    典卖土地之所以先问亲邻，主要出于以下几个原因所考虑：

    第一，中国古代宗法家族观念浓厚。宗法家族社会，以血缘关系为纽带维系彼此的亲情关系。而土地作为人们赖以生存的生产资料，必定要世代流传。倘若因一时贫困，而将土地典卖异姓之人，必定会让家族蒙羞，况且典与亲邻，将来回赎土地时会更加顺利，避免纠纷。

    第二，先问亲邻也是基于现代民法理念中的“相邻关系”而考虑。“若有典卖，他姓得之，或水利之相关，或界至之互见，不无扞格”，典卖土地必定会发生水利，地界以及其他设施的相邻关系，此时典与他人，难免会产生摩擦纠纷，若典与亲邻，则可将纠纷概率大大降低。

   二，订立契约，官府登记

    典卖土地属于不动产的交易，需要双方订立契约合同，并经过官府登记才能产生法律效力。“典田宅者，皆为合同契，钱，业主各执其一”典卖田宅是合同契约，典权人和出典人各执一份，作为凭证。契约中所记载的内容也有详细的规定，主要包含主契人的姓名、典卖顷数、田色、坐落、四邻界至、典卖原因等等内容。“诸典卖田宅投印收税者，即当官推割，开收税租”，即双方签订的契约还需要官府加以盖章确认，类似现在的不动产过户登记制度。只有这样，双方的买卖契约才是合法有效，受到法律保护的。

 三，出典人交产离业

   “诸典卖田宅必须离业”。表明一旦典卖契约合法生效后，出典人必须将自己的土地交与典权人。倘若出典人不离业，则不是真正的典当土地，而是所谓的抵当。

  四，限制性条件

    根据宋代的规定，典卖土地仍然具有一些限制性条件，倘若符合这些限制性条件，出典人其所做出的典卖土地行为属于无效的民事法律行为，官府可以相关当事人的诉求以予撤销，并对出典人进行发了张制裁。根据资料记载，宋代典卖土地的限制性条件主要有四种：

    第一，卑幼不得私自典卖土地。在中国古代宗法家族中，尊长享有对家族财产的绝对支配权，而卑幼则没有对财产处分的权利，属于现代民法理论中的无完全民事行为能力人，因此卑幼私自典卖土地，与请不依，与法不容。“诸同居卑幼私辙典卖田地，在五年内者，听尊长理诉”，假如卑幼私自典卖土地，在五年之内尊长可以请求撤销该土地买卖契约，表明了家长的对家族财产的绝对支配权和处分权，卑幼是没有权利处分家族财产的。

    第二，共有土地不得私自典卖。依据现代民法理论，家庭内部财产属于家庭成员中的共同共有，对土地进行法律上的处分，必须经过全体共有人的一致同意，倘若一人不同意也不可处分财产。宋代对共有的土地处分和现代民法规定相似，不允许私自典卖，“诸祖父母，父母已亡，而典卖众分田宅私辙费用者，准分法追还，另原典卖人还价。即典卖满十年者免追，止偿其价，过十年典卖人死，或已二十年，给不在理论之限”（118），共有人私自典卖土地的可以向典卖人追还，这是因为“共帐之业，固不容分析也，分析尚不可，而况于典卖乎”（300）表明共有土地不得私自进行典卖，必须得经家族成员全部同意方可。

    第三，寡妇不得典卖田宅。在宋朝，寡妇不是完全民事行为能力人，因此没有权利处分田宅。“在法；寡妇无子孙年十六以下，并不许典卖田宅。盖夫死从子之义，妇人无承分田产，岂可以私自典卖乎？”（141）。寡妇只能依靠自己的子孙，没有继承财产的权利，因而也不得私自典卖田宅。这种规定，是深受封建社会“礼”的影响，限制妇女在家庭中的权利，显然对女性是不公平的，

    第四，不得盗卖他人田宅。出典人欲典卖的田宅必须是自己的，这样才具有对其进行处分的权利，倘若盗卖他人的田宅，就构成了无权处分，其行为是缺乏法律效力的，属于侵权行为。“盗卖田业者，仗一百，赃重者准盗论，牙保知情与同罪”。（145）即盗卖他人田宅行为严重的，按照盗窃罪进行论处，倘若保人知情，与盗卖人同罪，这就尽可能的保护了他人的合法权益不受侵害。

由上可知，宋代典权的设立必须经过先问亲邻，订立契约并经过登记，出典人交产离业，三者缺一不可，否则就不是真正的典当。“第一，典主必须离业，由钱主保管；第二，钱主必须受税，即经官将典主的这一部分税额割归钱主户下。凡是典主仍管业，仍供税的就不是正典而是抵当，其实是以产业作为抵押，向钱主借钱。”

四、当事人的权利和义务

    典当属于买卖契约，一旦契约成立，双方当事人必须接受契约规定，从而享有相应的民事权利和义务。

（一）出典人的权利义务

出典人的权利主要有对土地的所有权和回赎权，同时法律为了保护典权人的合法权益，禁止出典人“重典”，即“一地二典”。

所有权

典当虽然是出典人将自己的土地典卖给典权人，从而将自己对土地所拥有的权利转让给典权人，但是出典人只是将自己对土地的占有，使用和收益权进行了转让，并没有丧失对土地的所有权。土地仍然归出典人所有，只是暂时丧失了对土地的实际控制和收益权。

回赎权

既然典卖土地的所有权仍归出典人所有，一旦典卖期限届满，出典人就可以行使回赎权，要求典权人归还土地。回赎权是出典人享有的最重要的权利，一旦丧失，将直接导致出典人永久丧失对土地的所有权。

回赎土地的条件：出典人要想行使回赎权，赎回土地，必须具备三个必备的条件，一是有典卖土地时所立的契约，二是未过回赎期限，三是业主和田主未死。

首先，回赎田宅时必须有典卖之时的契约，没有契约或者契约不明的无法收赎田宅。“今人持衣物就质库，解百十钱,由凭帖子收赎，设若有失，衣物尚无可赎之理，岂有田宅交易，而无可以无据收赎也哉？”。试想就连回赎衣物这样微小的动产都需要契约，更何况是回赎不动产这样关乎生存的必需品呢？《名公书判清明集》记载胡应卯自称将萧囤园屋典于曾灿，但是胡应卯却无一字干照证明典卖事实的存在，最终官府以“即无契据，难以收赎”为由并不支持胡应卯的诉求。这充分表明典卖契约是回赎土地的唯一凭证，倘若没有契约，是无法回赎土地的。

其次，回赎土地必须未过回赎期限。正所谓“有典必有赎”，但是回赎典卖土地也是有期限的规定的。宋朝关于赎典的期限是有所发展变化的。“今后应典及倚当庄宅、物业与人，限外虽经年深，元契见在，契头虽已亡殁，其有亲的子孙及有分骨肉，证验显然者，不限年岁并许收赎”《宋刑统》的规定表明，典卖田宅的回赎期限没有限制，只要有契约，不论经过多少年，都可以回赎。至南宋时期，回赎期限有所限制，“诸理诉田宅田宅，而契要不明，过二十年，钱，业主死者，不得受理。”表明回赎期限更改为二十年。《名公书判清明集》记载沈邦政诉其祖父沈文道有田八亩，典与孙宅，请求回赎，官府调查发现，该田乃淳熙五年（1178）卖与陈保义，与嘉定六年转卖孙宅。从淳熙五年（1178年）到嘉定六年（1213年），已经经过三十五年，早已超过回赎期限，因此官府不予受理。最后关于回赎期限的计算时间和凭据，宋代也做了具体的规定，“其理年限者，以印契之日为始，或交业在印契日后者，以交业日为始”,即回赎田宅的回赎期限一般印契签订之日计算，倘若是先签契后交业则按照交业日开始计算回赎期限。

第三，原始出典人和典权人必须均未死亡，倘若钱主或者业主有一方死亡者，即使未过回赎期限，也不得回赎土地。“诸诸理诉田宅田宅，而契要不明，过二十年，钱，业主死者，不得受理。”表明原始业主或钱主死亡的，官府也不得受理出典人的回赎请求。“今日之讼，虽未及二十年，而李孟传者久已死，则契之真伪，谁实证之，是不应受理也”，因为原始的业主或者钱主不在人世，契约的真伪很难分辨，即使在回赎期限内，官府也不得受理。

由上可知，出典人要想回赎田宅，必须具有原始真实的典卖契约，未过回赎期限，钱主和业主未死亡这三个条件，缺一不可。过二十年和钱主或业主亡者，这两个条件只要具备任何一个，出典人便丧失了回赎权。但是在司法实践中，“而世人引法，倂二者以为一，失法意矣！”，即将这两个条件并存忽视了它们的独立性，这是不符合法律的精神和宗旨的。

禁止重典

为了保护典权人的合法权益不受侵害，宋代对出典人的行为也加以控制和约束。禁止重典，是指“一地二典”的行为是不为法律所允许的。《名公书判清明集》中《重典》案例记载：王益之的房屋和地基先典于徐克俭，又典卖于舒元绣，其行为构成重典。徐克俭拥有王益之父亲王元喜真实的典卖契约，是房屋真正的典权人，而王益之因欠舒元绣三百余贯钱，被逼迫写下典契将房屋典于舒元绣，此事牙人陈思聪知情。按照法律规定“诸以己田宅重叠典卖者，杖一百，牙保知情与同罪”（302），因此官府将重典之人王益之，牙保陈思聪一并杖一百，徐克俭的契约返还，舒元绣的契约被毁。

（二）典权人的权利和义务

典权人作为出钱购买土地的一方，他的权利和义务主要有以下几个方面：

占有使用和收益权

典卖土地以出典人交典离业，典权人实际占有土地为基础。典权人占有土地后，便享有了对土地的使用权，其可以利用土地进行农业生产或者转典他人收取典钱。由于典权人典买土地付出了相应的对价，所以其必须通过使用土地来获得经济利益，弥补自身的损失。典权人在使用土地时必须向官府缴纳一定的税收，只有通过缴税才能表明自己对土地的合法使用权。

转典权

典权人接受典卖土地之后，除了享有占有使用和收益的权利之外，还享有转典的权利。所谓转典，是指典权人将出典人所典的土地再次典于第三人，由第三人行使对土地的使用和收益权利。一块土地可以多次典于不同之人，但是转典土地必须得到官府登记造册，方可生效。《名公书判清明集》中记载一个案列：刘防御于淳熙五年将位于和县西塘的八亩田地典于陈宝义，陈宝义与庆元六年卖与徐四，徐四卖与钱登仕，钱登仕与嘉定六年卖与孙宅，这八亩田地经过转典，更易四五主，并且每一次转典的行为都必须重新签订契约，由官府登记，才能有效。这个案例充分表明，宋代的典权人具有可以转典的权利，但是转典必须登记生效。当典权人转典后，出典人要行使回赎权收回土地时，可以向原典权人回赎土地，也可以越过原典权人，向次典权人收赎，范侁将房屋典于丁逸，丁逸家人丁叔显又将房屋转典与丁伯威，范侁之子范富回赎土地时直接向丁伯威取赎，表明出典人回赎土地时是可以向次典权人直接收赎的。典权人拥有转典的权利，但是否拥有出卖土地的权利，在学术界至今没有通说，笔者以为典权人不具备出卖土地的权利。典卖土地时出典人让出对土地的占有使用和收益权，但出典人仍然保留着对土地的所有权，所有权的保留是出典人能够回赎土地的法理基础。而出卖土地则意味着土地的所有权的转移，但典权人其不具有土地的所有权，私自出卖土地的行为属于现代民法理念中的“无权处分”，无权处分的行为效力则是待定状态，需要有处分权人加以追认方可有效，宋代将出卖土地称为“断骨”，如出典人不愿“断骨”则典权人必须返还土地。因此根据推论可知典权人只是具有转典权而不具备出卖权。

先行购买权    

同现代民法理论中规定的出租人要出卖房屋的，承租人具有先行购买权一样，宋代假如出典人要卖掉田宅，即放弃田宅的所有权，那么典权人具有先行购买权。“今详敕文，止为业主初典卖与人之时立此条约。其有先已典与人为主，后业主就卖者，即未见敕条……望今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问见典之人……更不须问亲邻。如见典人不要，或虽欲收买，着价未至者，即须画时批退。”出典人如欲出卖典卖田宅所有权，须先行询问典权人是否具有购买意愿，如果典权人放弃先行购买权，不愿购买田宅，那么出典人方可将田宅典于他人，放弃优先购买权的典权人事后也不得以优先购买权对抗第三人。倘若以处田宅经过转典，有多个典权人时，则按照转典的顺序确定优先购买权，即第一典权人具有优先顺序，如果第一典权人放弃，则询问下个典权人，以此类推，直至所有典权人均放弃优先购买权，出典人方可将田宅卖与他人。在宋代，“典买人优先购买已典卖田遂成定制。这一制度促进了田宅交易市场使用权与所有权的

进一步分离，使得宋代典卖活动更趋活跃。”

交典的义务

正所谓“有典必有赎”，一旦土地典卖期届满，出典人具备回赎土地的各项条件，典权人必须无条件将土地交由出典人，不得借故拖延，拒不交典。阿龙意欲收赎典于赵端之田，但赵端却百般推脱，拖延月日，拒不交典，官府根据法令“诸典卖田产，年限已满，业主与务限前收赎，而典主故作拖延占据者，杖一百。”勒令赵端退业与阿龙，保护了出典人的合法权益。之所以强制要求典权人必须按时交典，除了准守双方的契约外，还体现了现代民法理念中的“公平原则”，典权人拖延交典则对出典人更为不利，出典人倘若诉诸官府，与典权人进行司法程序解决，则参加诉讼会增加出典人的经济负担，甚至会导致“是以富者胜亦胜，负亦胜，而贫者负亦负，胜亦负”的尴尬局面，无论如何，都对出典人的合法权益更加不利。所以为了双方的合法利益的公平考虑，典权人必须按时交典，否则将会受法律制裁。

由上可知，出典人典卖田宅与典权人，双方因此而确立民事法律关系，进而产生一系列民事权利和义务。出典人享有对有田宅的所有权、回赎权等权利，负有禁止将田宅重典的义务；典权人具有对田宅的占有使用收益权、出售田宅的优先购买权、对田宅的转典权等权利，同时也负有按期交典的义务。由此，可以看出，宋代对典权人的保护要超过出典人，此种做法，往往对出典人不利，造成宋代土地兼并现象严重，出现了“富者田连阡陌，贫者无立锥之地”的两极分化十分严重的局面。

五、典权的性质

究竟典权属于现代民法中的何种物权，对于这个问题，学界一直存在着许多的争议和讨论，不外乎三种观点：担保物权，用益物权和担保物权与用益物权的竞合。下面，我将就这几种观点依据现代民法知识和理论，对其分别作出分析和判断。

           （一）担保物权说

担保物权指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利，它包括抵押权、质押权和留置权三种。由中可以看出，担保物权是为了确保债的如实履行而设立的，具有从属性，没有债权就没有担保物权，债权消灭，担保物权也随之消灭，典权人出卖田宅的理由多为借款，从而确立了债权，为确保债务的如期履行而用田宅作为担保，由此可见典权符合担保物权的性质和概念，貌似属于担保物权，但其实不然，仔细分析可以看出典权与担保物权中的抵押权、质押权和留置权又有颇为巨大的差异。

典权与抵押权

首先，抵押权分为动产抵押和不动产抵押两种，其中不动产抵押必须经过登记，方能设立抵押权，不经登记的不动产抵押权无效；宋代的典权确立也必须经过官府的登记注册，方能确立典权，由此可见二者生效的要件无异。

其次，抵押权设立后，在债务履行期间，抵押物仍归原所有人占有使用和收益，抵押权人没有对抵押物进行任何处分的权利，只有当债务不能如期履行时，可以就处分抵押物而优先受偿，弥补损失。典权制度要求出典人必须交典离业，由典权人占有田宅，并对田宅享有使用和收益的权利。由此可见，抵押权和典权又有实质的区别。

最后，抵押权具有从属性和物上代位性，而典权并不具备这些属性。抵押权的设立必定有债权的先行成立，倘若没有债权便没有抵押权，这就是抵押权的从属性，虽然典权的设立大多是由于设立债权，但也不是必须有债权方可设立典权，表明债权不是典权设立的比要条件。当抵押物损毁时，抵押权人可就该抵押物所得的保险金，赔偿金和补偿金而优先获得受偿的权利，这是抵押权人的物上代位权，也是抵押权的物上代位性，而典权就不具备这种物上代位性。

典权与质押权和留置权

质押权和留置权的标的物只能是动产，而不能是不动产。而典权的标的是不动产土地和房屋，标的物的不同，是典权和质押权、留置权的最大却别。因为标的物的不同，所以也就不能把典权归于质押权和留置权一类。

综上可知，典权和抵押权虽然都以登记为要件，但是担保物权不具备对典权对典物的使用和收益权利，典权也缺乏抵押权的从属性和物上代位性。所以说，典权虽然具有担保物权的形式要件，却不具备其实质要件，形似而神不似，因此，很难将典权归于担保物权一类。

（二）用益物权说

用益物权是指是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。典权和用益物权有许多相似之处。

首先，用益物权强调的是对标的物的占有、使用、收益的权利，强调的是物的使用价值，并且以对物的占有为前提。典权人也对典物具有占有。使用和收益的权利，并且设立典权时，出典人必须交典离业，由典权人实际占有典物。

其次，虽然动产也可以设立用益物权，但是用益物权的标的物主要为不动产，这主要是为了方便登记以彰显公信力。典权的标的物仅限于土地和房屋等不动产，因此典权和用益物权的标的相同，均为不动产、

最后，典权和用益物权都属于主权利，不属于从权利，也就是说典权和用益物权都可以单独存在，具有独立性。典权和物权并不具备担保物权的从属性，典权和用益物权的设立并不一定以债权的设立为要件，而担保物权必须拥有合法有效的债权才能设立。

由上可知，典权和用益物权在设立时不仅具备相似的形式要件，而且具备许多相同的实质要求，二者在外在和内涵上均具有相通之处，因此典权属于用益物权也成为一种通说，被大多数人所接受。

（三）折衷说

折衷说主张典权兼具有担保物权及用益物权二者之性质。其主要理由在于：

一，在法制史上，虽然典权和质权的标的物不同，但是二者并没有并无严格区别，所以从法律发展变化的演变过程中看，典权原本就兼有担保物权与用益物权的性质。

二，典权人虽具有占有使用收益的权利，但典权人大多是富有之人，其设立典权乃在期待取得典物的所有权，使用收益仅为其次要目的，所以从社会作用来说，典权不能认为是单纯的用益物权。

综上比较，我们可以发现，典权与担保物权有着实质性的差别，与用益物权有着内在性质的相似性。不管典权是担保物权也好，用益物权也罢，我们都不能否认典权在历史发展中所起到的作用。如果非要确定典权性质，笔者更倾向于通说，那就是典权是指占有、使用、收益他人不动产的一种用益物权。

六、结语

典权是中国古代历史上一项具有中国典型特色的制度，其从魏晋时期产生，经过唐朝时期发展，至宋元时期完善，一直被明清沿用，直至清末制定《大清民律草案》中才将其废除，其发展演变历经千年，在中国古代历史上，尤其是在民事法律关系上起到了举足轻重的作用。现代，诸多学者对于典权的存废问题，仍然有着诸多争议，有人主张恢复典权，认为其对现代社会仍然具备积极的意义，也有人要求废除典权，认为其已不适合现代经济发展的需要。不管存废与否，我们都应该看到典权在历史上的作用和影响。典权的内容十分复杂和繁多，仍然需要我们不断探索和研究，从而发现和了解更多典权的知识和内容。因本人能力有限，尚有许多内容没有学习和涉及，因此其中肯定有很多不足和疏漏之处，这也激励着笔者不断继续学习和探索。

参考文献；

1、《名公书判清明集》，中华书局出版社，1987年版

2、《宋会要辑稿》中华书局出版社，1957年版

3、《宋刑统》法律出版社，薛梅卿点校，1999年版

4、《宋代的民田典卖与“一田两主制”》《历史研究》2011年6期 作者 戴建国