商铺租赁与普通住房租赁有所不同,店铺租赁牵涉到的资金比较多,因此无论是出租方还是承租方,在商铺租赁时需要注意事项较多,只有在合同中明确相关要点,才能在经营过程中,顺利履行完合同,避免由于合同问题,遭受损失,本文从商铺租赁承租人的角度,缔约过程中需要注意一些事项,期盼能够在实务中对承租人有所借鉴。
一、合同的订立
1,缔约合同的主体,目前商铺租赁中能够成为缔约主体的合格主体大致分为以下八种,下文详细阐述,并对这些主体的相关要点做出阐述。
1)独立产权人(建筑物区分所有权人)
所谓独立产权人,是指产权人对房屋拥有所有权,对该房屋占用范围内的土地拥有使用权,产权人享有占有、使用、收益和处分的权利。这种权利是绝对的、排他的,不受其他任何人的干涉和影响,产权人可以转让、出租、抵押、典当等方式合法处置自己的房地产权利的权利人。
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。针对独立产权人(业主)在拥有独立产权时,还需要注意以下几点:
(1)业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
(2)业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
(3)建筑区划内的道路,属于业主共有;建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
(4)下列事项由业主共同决定:选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;改建、重建建筑物及其附属设施;有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款后二项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款第一项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
二种产权形态的意义在于:外立面的出租权和店招位的设置权,出租人应当承担的是交付义务还是协助义务。且不履行上述义务对租赁合同签订或履行的影响。
2、共有权人: 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
(1)共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。法律仅规定共有人有管理的权利和义务,并未规定未经共有人同意有处分的权利。因此,出租共有物业,应取得其他共有人的同意。
(2)处分(出租应为处分方式之一)共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外
上述规定,不包括按份共有的产权,如众多小业主共有的物业为按份共有(产权式商铺)。
(3)按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。对有众多小业主的物业,如承租人欲购买物业,须注意是否剥夺了按份共有人的优先购买权
(3)共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。经营性物业几乎多为按份共有。
3、返租产权人
一般为开发商出售房屋后,向买受人租赁后再统一对外出租,该物业为返租产权。
这一类的物业出租受到影响的因素有:开发商给小业主的租金水平、返租的期限、开发商是否及时支付租金?
如开发商租金倒挂出租,即我方承租的费用小于开发商支付给业主的租金水平,则存在开发商违约的风险,通常的手段为动员小业主闹事提租。
如租赁的期限长于返租期限,则后期的租赁为效力待定,需要我方与所有小业主签约,或由开发商重新取得承租权。
返租物业签订合同的重点是审查出租人的出租权。
如开发商收取我方租金后未及时支付给小业主,可能存在小业主行使解约权的问题,尤其应当注意开发商以其项目公司或自组物业管理公司返租的情况!对策是可以要求开发商在合同中约定租金的委托支付,即由其提供小业主的银行账号,由我方将租金直接支付给小业主,将差价支付给开发商,由开发商统一提供发票;或由开发商提供保证担保。
4、转租产权人
转租产权,一般是指二房东出租。
[实务要点]一是核实产权人归属,要求二房东提供相关产权资料(房产证、土地证等)、其与房东签订的租赁合同是否有转租条款(核对复印件与原本是否一致?并要求二房东就复印件加盖公章);二是按照我方模版提供产权人同意出租证明;三是租赁期限不得超过产权人与二房东的租赁期限。
5、委托出租人
委托出租是指产权人委托他人与承租人签订租赁合同,并履行相关合同义务的情形。
实际工作中,应当注意审查受托人提交的委托文件的真实性,一般委托文件应当面签,产权人为单位的,除加盖印章外,主要经办人应当签名;产权人不能面签委托文件的,应当要求他们提交经公证的委托文件,在境外公证的,还应当经我国驻该国使领馆认证。
委托出租不同于转租,其法律效力相当于当事人出租。其主要风险在于受托人未能及时向委托人支付或足额支付租金,可参照转租方式采取委托付款,将受托人的费用直接支付给受托人。
6、抵押物出租人
在物业已经设定抵押的情况下,产权人仍可出租,但按公司的要求:抵押权人应当按照我方模版提供抵押权人同意出租证明(同意我方提出的带租约处置),目的是保证其在行使抵押权时承诺我方的租赁不受影响。实践中,常出现不按照我方模板出具的抵押权人同意出租证明,仅出具“同意出租给我方”的证明,则其在行使抵押权时,仍可对租赁物进行拍卖、变卖等,我方租赁合同将面临不能继续履行的法律风险。
因此,签约经办人应理解其中的重要意义,积极争取。实践中也可采取要求有实力的第三方提供担保的方式。
7、查封物出租人
物业在查封状态可否出租,应当视查封裁定的内容而定,有些物业在查封裁定书中明确禁止出租,实践中可能是由于查封机关很快要处置查封资产,因此禁止出租,这种情况下:应当到相关部门去查阅查封的裁定文书,以确定是否承租。如一定要承租,应取得查封机关的同意,并承诺在处置物业时可带租约处置。
如果裁定文书中未禁止出租,也要视具体情况确定是否承租,因为:被法院查封的房产租赁存在很大风险,因为查封房产具有随时被司法机关拍卖的可能性,一旦拍卖,我司的租赁合同依法应当终止从而无法继续履行。特别是法院裁定禁止处分的情况,应与法院沟通核实,该处分行为是否包括出租?如果包括,出租合同应为无效。
8、管理人出租(物管公司和业委会)
管理人出租的情形一般为受托出租,物业公司出租也有转租或返租的情况。因此,我们在签约时,应当着重审查管理人是否有权出租,即是否取得产权人的授权或转租权。特别是对众多小业主的情况下,要着重审查有无业主未授权的情况。对返租的情况,要了解有无租金倒挂出租的情况。
如非受托出租,业委会无权以决议的方式出租物业。因为法律规定的业委会的权利为:对物业的共有产权、公用设施行使管理权,对物业管理公司行使选聘权,召集业主大会等权利,并无处分物业的权利。
9、续租人(应当核实产权状况)
续租包括增租,由于产权经过一定的时间后,权利人可能会发生承租人所不了解的变化,因此:依然要对租赁物的产权人,及有无查封、出售、抵押等情况要进行核实。
除此之外,签约主体的履约能力,及诚信度同样对合同的履行构成影响,在实际工作中,我们应当注重对出租人的资信情况进行考察:
可以去房产局核实其名下的房产情况、去税务局了解纳税情况、去工商局核实注册档案、通过法院网站了解其是否有未了结的执行案件情况、通过政府部门侧面了解等方式了解出租方资信情况。
二、租赁标的物
1、独立产权建筑物
重点在核实产权的合法性,真实性(面积与产权登记是否一致?),有无查封和抵押等情况,要充分利用业主享有的权利,将外立面和店招位的出租写进合同,在上述承租权无法实现时应当可以减少租金、延付租金,甚至解除合同。
2、区分所有权建筑物
主要问题是在签约时,对业主有关外立面和店招位不履行协助义务,导致我司无法使用时,对合同履行的影响,同样可以约定:外立面或店招无法设置时,我方可以减少租金、延付租金,甚至解除合同。
此外,应当重点注意公用通道、公用设施,尤其是消防设施(主机)对合同履行的影响应当写进合同。不要租赁合同与物业管理合同分开签订,或先后签订,最终导致租到房子,无法使用的局面。
无论是独立产权物业,还是建筑物区分所有权物业,如发生签约面积与实测面积不一致如何处理,应当写进合同。
3、外立面
在业主为建筑物区分所有权人时,其无权出租外立面。但业主应当保证承租人对与其专有部分相对应的外墙面、或屋顶等共有部分的无偿使用权。
在独立产权的情况下,我们应当就外立面无法按约定使用时,对租金的影响度作出约定,即应当约定具体的减付数额,及延付全部租金的权利。
相关法律规定:业主基于对经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要,无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的,不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约,损害他人合法权益的除外。
因此,在此情况下,应当要求业主提供整个物业的管理规约进行审查。
4、门前空地
在非独立产权的情况下,业主根本无权就门前空地的出租作出约定。只能约定协助义务,当然我方可以要求出租人就空地无法正常使用,其不履行协助义务或履行协助义务后仍不能保证我方的使用权时,应当承担的责任,如:可以约定具体的减付数额,及延付全部租金的权利。
5、地下室
地下室的功能通常有三种,一是为人防工程、二是为车库、三是为商业用房。
在第三种情况下,作为经营用房出租自无问题。但对于前二种性质的用房,应当引起重视,在实务中,我们应当注意几点:
(1)人防工程,如涉及改造,除正常的审批手续,如规划变更等外,还应当报规划部分、人防办批准;同时,对建筑物区分所有权的业主,还应审查其是否有权处分。具体可看开发商与业主购房合同的约定。
(2)车库的情况,比较复杂,一般属全体业主共有,特别是涉及非机动车的车库。如专为汽车的车库,按物权法规定:建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
上述规定表明,承租时需要审查开发商是否符合“应当首先满足业主的需要”的规定,一般是指建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,而业主仍不行使权利的,开发商可以处分,比如用于提供给承租人停放顾客车辆等。
如改变用途,仍应报批。
6、在建工程
在建工程可以签订租赁合同,在法律上一般为预租性质、或附成就条件生效的合同。基于商业利益的考虑,苏宁一般不会接受在建房屋的租赁为效力待定的合同,同时也不太愿意在合同标题直接标明为预租合同,因此,在实务中,可以签订“租赁合同”,因为合同的性质不是由合同的名称决定的,而是是由合同的内容决定的,因此,即使签订的是租赁合同,同样不能改变预租性质。但不是每个一般当事人都是法律专家,许多情况下,签订标题为“租赁合同”的协议,往往更能约束当事人。
签订租赁合同租赁在建工程,必须审查其是否有立项文件、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用权证、土地规划许可证、业主的营业执照等证照,其中最重要的是审查业主能否提供营业执照和是否“取得建设工程规划许可证”,或者是否“按照建设工程规划许可证的规定建设房屋”!否则,如业主在法院一审终结之前不能取得规划许可证,则租赁合同无效。
7、竣工后未验收房屋
竣工后未验收的房屋,除应按在建工程项目审查其是否具有四证一照外,另需要审查其未经验收的原因,是否因建筑工程质量不合格或未能通过消防验收的房屋,要着重了解其通过整改后通过验收的可能性,如无可能则应当放弃,否则,可考虑租赁。
之所以如此要求,是涉及到上述房屋租赁的效力。
如无规划许可证或无法通过竣工验收,则签订的合同为无效合同,为公司带来风险。
如果公司基于商业利益,一定要租的话,应力争“先租后付”,并约定暂停支付的条款,以防范风险。
8、裁定抵债无权证房产
《物权法》第二十八条:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据这一规定,依法院裁定取得的抵债资产,属于合法拥有的物权,可以出租。
但如该物权如再次转让,应依《物权法》第三十一条规定进行登记,否则不发生物权效力:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”这就是说,法律上对通过裁定取得的产权,如再次转让却未办登记的权利人,并不承认其权利人的地位。
在此情况下,应当首先要求其办理产权登记,退言之,则应要求出租人出具原法院裁定的权利人同意出租并由现出租人收取租金的文件。
9、违章建筑、临时建筑,或公有产权(设备间)
这三类建筑归并在一起,是因为这三类建筑单独承租的例子较少,但可能是附合在合法的建筑物后一并出租的情形较多。但三类建筑的出租效力并不相同。
(1)违章建筑,出租合同没有效力;
(2)临时建筑,区分其是否在批准的使用期限内:相关司法解释规定:“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。
租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”
(3)公有设备间:一般不能出租,如为独立产权人,可能出租后也可使用。
10、工业厂房(非商业用房)
工业厂房用于商业用途,如房东出租时明知此点,属于房东改变用途,对合同效力没有影响,但可能会面临行政处罚。
建议对招商引资项目,最好在进入市场时,通过外联获得当地政府的支持。
三、产权核实
产权核实的原则规定
核实原件的原则
核实原件时必须做到眼见为实。原件的核实除了要求产权人提供外,另需向产权登记部门去调档核实:确认原件是否真实、在权证颁发后有无抵押、查封。
名称严格一致的原则
所有产权资料上的产权人名称,必须相互之间完全一致,以及与出租方的相关手续上完全一致,不能有任何差别,哪怕是一个字的差别。
地址
地址的核实要求是“应尽可能一致”,以确定租赁房屋的唯一性和确定性,防止出现“此房非彼房”的情况。考虑到门牌号码可能有变动;必要时,由公安派出所出具相关的资料说明或进行实地走访核实。
楼层和面积
这是指的楼层和面积核实,强调实际察看的重要性。核实要求:必须完全一致,或者大于租赁合同中的面积。否则,此产权资料视为异常,对其证明作用应打折扣。
用途
我方承租房屋是作为商业用途的,故要求房产证上要求的用途需是商业,或包含有商业的用途。如出现工业用途、住宅用途等字样,均属于异常情况,需特别注意,并提请对方进行解释和解决。
共有人的核实
有些房产的所有权,不属于一人或一个单位,而是属于两个以上的人员或单位,法律上称之为产权共有。对此类房产,其中的一个或一个单位是不能单独对外签订租赁合同的,否则,该租赁合同可能导致无效。
故对所有产权资料上的产权人、建设方是否为两个以上的人或单位应进行核实,对有共有情况的,应采取相应措施。要么所有的共有人共同作为出租方签订租赁合同,要么其他的共有委托一方与我司签订租赁合同
不同产权核实的要求
“二证”具体核实要求:
核实“两证”——房产证和土地使用权证的权利人名称、房屋地址、楼层、面积和用途
核实是否有共有人。
核实是否有抵押记载。
核实是否有其他事项的记载核实。在房产证的备注或其他栏目里,可能会有一些特殊的记载,对此特殊的记载,应予以特别注意
建房“五证”
“五证”指的是“国有土地使用权证”、“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”、“建设工程施工许可证”、“商品房预售许可证”。
核实异常情况的处理:
“五证“的名称前后不一致。
在此情况下,应让对方作出解释,为何不一致。对方的所有解释必须提供资料予以说明。
地址不一致、项目不一致、面积不一致。
在此情况下,对方须予以说明。我方只要求确定,地址、项目名称与租赁物一致即可,此项一般要求不高。
“五证”不齐全的情况处理
在此情况下,一般应慎重。“五证”残缺,一般认为其手续可能不齐全。而我司作为承租方,只要避免违章建筑即可。“土地证”和“建设规划许可证”是两个最重要的法律文件。“土地证”证明其拥有该地块的使用权,“建设规划许可证”证明政府部门批准该项目,而非违章建筑。即使如此,一般仍应要求对方“五证”齐全。
联建房
指所有建房手续上,有两个或两个以上单位。而与我司签订租赁合同的只有一个单位。
有两种解决方式:
由联建房的所有产权人均作为出租方与我司签订租赁合同,在合同中注明,租金的具体帐户和户名。也即出租方不是一个单位,而是全体产权人。
由其他房产共有权人出具手续,委托出租方租赁,与我司签订租赁合同。
联建房有内部分割协议的情况下解决方式:
由联建房的其他所有共有权人出具书面的证明资料(见附件二《联建方证明》),证明其内部已分割,出租部分的房产属于出租方所有。该证明原件留存我司。
转租房 核查具体要求
首先核实转租方的身份,也即其是不是转租方。一般通过核实其与产权人的租赁合同的原件即可。
核实转租方有无取得转租的权利,即产权人与转租方的租赁合同中有无明确同意转租的内容。如没有明确同意或不同意内容,则视为不同意转租。
在同意转租的情况下,为保障我司的权益,则要求产权人按我司标准格式出具《产权人同意转租的证明函》(见附件三)。该证明函两层函义,一层是由产权人对转租方资格和转租权的确认;二是表明转租方退出时(不论何种原因退出时),由产权人作为出租方继续履行与我司的租赁合同,保证转租方与我司的租赁合同能在转租方退出时能得到履行。该格式内容不得修改,特殊情况需修改的,需报律师事务部同意。
多层转租的情况。
在此情况下,要求对每一个转租环节均需核实,核实要求同上。产权人按上述要求出具《同意转租的证明函》。
委托租赁房屋 核审具体要求
产权人必须出具书面的授权委托书,见附件四《产权人授权第三方租赁证明》。此证明书的内容任何情况下不得更改。
非单位的房产委托一般要求产权人面签委托书,或公证委托。
众多小业主返租的情况
指产权分散在众多小业主,众多小业主零星购买了面积较小的商铺,在购买时就与开发商或开发商委托的物业管理公司签订返租协议的情况。
具体分析
此情况实质上是,众多产权人委托某个公司统一对外出租。适用于委托租赁的各项要求,但又因产权人人数众多,与委托租赁又有许多不一致之处。
具体要求
首先核实开发商的开发手续,是否齐备。如果小业主已经办理了房产证,则免除此道核实环节。
核实小业主的购买手续,包括购房合同,缴费手续。如果小业主已经办理了房产证,则仅需核实小业主的房产证。
核实小业主委托返租的手续,主要是委托租赁或返租合同。
注意:因为此种情况下,小业主可能众多,应注意核实的方式和方法。如果逐一提供购房合同,返租合同或房产证,则资料众多,无法清理。
具体可列明小业主清单,逐一核实小业主的姓名、身份证、购房位置、面积等,使所有小业主的面积之和与我司总的租赁面积相等,不要出现空缺。
抵押权的核实
一是按产权证上的记载,二是查阅房产档案。
已抵押的处理
如果房产已被抵押,则必须由抵押银行出具相关函件,函件的具体内容和格式见附件《抵押银行同意出租的函》。该函的内容和格式原则上一律不予修改。特殊情况下需修改的,需报律师事务部经综合分析评估后再决定是否同意修改。
如果抵押银行不同意出具任何函件,则此备选址必须放弃。
四、合同重点条款
1、固定租金
2、递增租金
3、免租期
4、减租期
5、按销售提成租金
6、租金分拆
7、分层租金
8、实测面积调整租金
9、租金的支付——问题房产“先租后付”
10、发票的扣税支付
根据我们租赁合同的约定,租金一般有二种计算方式:固定租金为主,三年递增一定的比例;另一种就是保底+按销售额进行提成。
1、固定租金:固定租金本身不易产生争议,易出现的问题是您如何确定租金支付的时间,由于苏宁承租的时间相对较长,我们的示范文本合同是将租金的支付时间采取列表的方式约定的,这样不易出现错误。
在实务中经常出现的问题是,我们的审批流程过长,或经办人员,或财务人员意识不强,导致租金迟延支付,被出租方追究责任的案例:比如,某地我们承租的一处房屋,由于竞争对手介入,房东以我方迟延一天支付房租要求解除合同;另一处房屋迟延支付租金27天,房东要求解除合同,我方认为合同约定迟延一个月才能解除合同等等,不一而足。
2、递增租金
递增租金在合同谈判中是常见的,因为随着物价和房价的上涨,租金必然会发生变化,我们的合同一般是每三年增租3%。这个约定,容易产生歧意的是3%的增长,是以第一期租金为基数的等差数列增长,还是环比增长,需要在合同中明确,具体取决于谈判的结果,但合同中的条款一定要准确反映谈判的实际结果,这样不致产生歧意。
实践中,我们的合同同样采取了列表的方式,准确约定了具体的承租年度的租金实际支付数额,这样同样不易出错,问题在于拟定合同中要注意不要出现计算错误这样的低级错误。
3、免租期
免租期一般是指承租人在实际占有房屋后,由于经营的需要,必须对房屋进行必要的装修,而此期间不产生经济效益,出租人会给予承租一定的期限,不收租金。问题有二个:
(1)是如果该合同未能全面履行,免租期待遇承租人是否当然享有。这一点我们的合同中没有约定,作为承租人来说一般不会主动提及,但在提前解约的纠纷中,往往会提及此事;
(2)是有关税务的问题,税务部门有时并不认可这个免租期,照样比照租金支付的标准收取税收。因此,我们提倡的做法是将免租期进行租金分摊:比如前三年约定的租金是每年160万元,第一年约定的免租期为三个月,剩下九个月应付的租金为120万元,我们不直接约定免租期为三个月,而是直接约定第一年的租金为120万元,平均每月10万元,第二、三年的租金为160万元,第四至六年,以160万元为基数增长3%。
特别注意:
这样做的另一问题,是招商合同中有关免租的问题,如果对方提前解除合同,有关免租期的约定可能会使我方的权益受损,因此,在违约责任中,或租期租金条款中须特别约定。
4、减租期
减租一般会因下列情势变更原因涉及:如非典、严重的金融危机等;其它基于政府公共产品的原因也有可能导致:如市政工程导致门前道路不通、政府对楼宇出新导致店招被临时拆除等;其它还有业主提供的物业因消防问题和水电问题被停业、因相邻关系被其它业主堵塞通道等。我们的示范文本未就减租专门约定,过去的条款散落在双方的权利和义务条款中,如第60条,并且比较零散,有些约定的是解除合同。
我个人认为,可以单独成一节约定出现上述事由时,我方既不愿意解约,但又有损利益时,可约定减租条款解决。
5、按销售提成租金
销售额提成涉及到二个问题:一是销售额的确认可能存在争议,当然我至今未看到这方面的案例;二是我方人员在谈判时,对销售额的预估出现较大偏差,或当时为了忽悠出租人,故意扩大可能的销售额,导致后续销售额提成部分很少,房东对此不满引发纠纷。
有关销售额的计算,合同条款的约定是这样的:“含税销售总额是指乙方所有销售收入(包括所有租赁专柜的销售收入),甲方可直接查询销售收入情况。每笔销售收入应即收即入机,乙方应如实向甲方报告商场销售情况,不得隐瞒。乙方应给予甲方查询销售收入的帐号,甲方可及时查询乙方每天的销售额。甲方有权不定期派专职人员对乙方销售情况进行抽查。如抽查发现乙方人为错帐或故意隐瞒收入,当月甲方的租金及物业管理费提成额按已发生的最高月份销售额计收,抽查发现乙方人为错帐或故意隐瞒收入的情况超过三次(含三次)视作乙方违约,乙方应按照合同第十五条的规定承担违约责任。”
律师提醒:
之所以如此约定,是由于公司的店面并非独立核算机构,关于此点,在今后我方主张损失时同样存在问题。
对于销售额不实预估问题,应当在合同中约定调整机制条款,即当出现什么情况下,可以调整租金,或解除合同。当然这涉及到公司利益的问题。作为法律专家,面对商业利益,并无良策。
6、租金分拆
对租赁费用进行分拆,在实践中往往是为了帮助房东避税,但在具体分拆的细节上,有三点需要提醒注意:
(1)是关于分拆的比例,我们现在提倡的是物业管理费不宜超过总的租赁费用的40%,不要出现“利息大于本金”的现象,否则会弄巧成拙。
(2)是关于分拆后的物业管理费,我们提倡不要出现在正式的租赁合同中,应当另行签订物业管理合同约定。在实践中,我们发现有些物业管理合同明显是假的,因为这些合同中,只有我方支付物业管理费的义务,并无对方提供服务的义务,甚至明确约定物业管理由我方负责。这类错误应当避免。
(3)是对于财务状况不佳的业主,分拆时应当预见到未来物权的权利人可能会易主,为了延续租赁,应当在分拆租赁费用时,平衡现在业主和将来业主的利益,以免失衡。我们在现实中遇到的案例是,新业主拿到了产权,但物业管理仍控制在老业主手中;或租金被法院协执了,物业管理费仍须向原业主控制的物业交纳。
至于物业的状况有一些简单的判断方法,如查询有无被查封、抵押情形,查询业主有无未了结的执行案件,向之前的承租人或周边的业主了解等等。
我司在现实中遇到的案例是,新业主拿到了产权,但物业管理仍控制在老业主手中;或租金被法院协执了,物业管理费仍须向原业主控制的物业交纳。
至于物业的状况有一些简单的判断方法:
(1)查询有无被查封、抵押情形
(2)查询业主有无未了结的执行案件
(3)向之前的承租人或周边的业主了解
7、分层租金
分层约定租金过去没有引起我们的重视,但在实际工作中经常带来困扰:
如有众多小业主的物业,一旦之前的委托出租或返租关系终止,马上面临租金分层分拆的问题,由于之前我们的合同只约定了一个总的租金,后面无法处理。还有的是楼上抵押后出售了,新的物权人要求按平均租金支付,或法院要求按平均租金协执,如未约定分层租金的,只能按平均租金,我方存在实际损失。
因此,我们建议对多楼层同时租赁时,可以签订一份合同,但一定要约定分层租金。
律师支招:
如何约定分层租金,有一个比较简单的方法:
先确定总的租金后,再确定分层房屋的售价,按售价比来确定分层租金。如一层楼1000平米售价为5万元∕平米、二层1500平米为3万元∕平米、三层2000平米为1万元∕平米,假定每层面积均为1000平米,我方总租3000平米,总的年租金为800万元,则一层的租金即为800*[(1000*5)÷(1000*5+1500*3+2000*1)]=347.83万元;按上述公式计算二层的总租金为313.04万元,三层的总租金为139.13万元。一、二、三层的租金分别为每平米3478.3元、2086.93元、695.65元。由此可见,三层的租金单价相差是较大的。
8、实测面积调整租金
这一点在我们的合同中是有约定的,只要未约定现状出租,均可按此约定调整。如条款第67条。
9、租金的支付——问题房产“先租后付”
这一点好理解,问题在谈判时较难争取,即使如此,我们仍建议谈判人员尽力争取,尤其对二房东,我们过去遇到二房东拿了租金,大房东解约,反告我们的案例,我记得广东发生过。
10、发票的扣税支付
这一点合同中约定得也很清楚,但扣税支付毕竟是不得以而为之。实践中,我们可将支票分开,一张支票陪同房东到税务部门去开票,代其纳税。因为有时,房东以停水电相要胁,迫使我们不能扣税支付。
五、解除权
(一)绪言
(二)出租方的解除权
(三)承租方的解除权
(一)绪言
《合同法》的立法宗旨是促进交易,鼓励交易,保护交易的安全,以因此涉及到解除合同,必须是构成根本性违约。即适应法定条件解除合同,必须符合根本性违约的规定。如合同法94条规定了六种情形可以解除合同:
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(5)法律规定的其他情形。
在合同的履行过程中,如何解除合同,应当熟悉法律上述规定。
当然,合同法第九十三条也规定了:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”
对合同法规定的违约行为导致合同目的不能实现,可能会存在理解上的差异,因此,我们有必要在合同中约定哪些情形可以解除合同,根据法律规定的精神,我个人觉得,对租赁合同的解除,可以从多方面来设置解除条款,详情见下文。
(一)出租方的解除权
1、不付租金
不付租金应分:明确拒绝支付租金和迟延支付租金二种情况。对前一种,属于94条第一款第(二)项的规定的情形,另一方有权直接解除合同;对第二种情况,法律规定了催告程序,因此,如果我们订立是招商合同,一定要催告承租人后,在催告期满后,才能通知对方解除合同;如果是租赁合同,我方为承租人,则应当设定迟延履行达到什么程度,对方才有权解除合同,比如约定迟付租金达三个月的,对方有权解除合同。但如果我方是承租人,不要等人家催告才付租金,免生事端,因为这里有一个地方保护及平衡保护的问题,可能会导致裁决对我方不利。
2、危及房屋安全
一般是指装修拆除了承重墙,或荷载过大等情形,出租人有权提出解除合同。
(二)承租方的解除权
有关承租方的解除权我们罗列的情形比较多,因为作为商场投资人或经营者,下列这些问题,无不一影响到商场的正常经营:
1、房屋无法正常使用
2、空调或暖气不正常
3、水电问题
4、消防问题
5、店招问题
6、通道问题
7、空租问题
8、违反竞业约定——同楼出租给竞争对手
9、亏损、布局调整、经营环境变化等情形解约
9、亏损、布局调整、经营环境变化等情形解约
这一问题,实际上是给承租人设定了一个单方面解除合同的权利,在实务中较易产生争议,我们可以设定上述缘由,但不一定以此为条件解除合同。比如,可以约定,如承租人因上述问题,在提前三个月通知对方或补偿对方(相当于三个月房租的)违约金?万元的情况下,有权单方面通知出租方解除合同。
六、违约责任
(一)绪言
(二)出租方的违约责任
(三)承租方的违约责任
(一)绪言
依《合同法》107条、113条的规定,承担违约责任的方式不外乎以下几种:
1、继续履行
2、采取补救措施或者赔偿损失
3、支付违约金或双倍返还定金
4、赔偿可得利益损失
(二)出租方的违约责任
1、迟延交房的违约责任—开业准备损失:采取补救措施或者赔偿损失;租期顺延;
2、不交房的违约责任:继续履行+赔偿损失(可具体约定违约金);
3、提前解约的违约责任:继续履行或赔偿损失(可具体约定违约金);
4、不提供发票的违约责任:扣税支付;或延付租金(须约定);
5、店招和广告位的违约责任:解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金);
6、擅停水电的违约责任:解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金);
7、不提供物管服务的违约责任:继续履行或解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金);
8、消防的违约责任:解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金);
9、违反竞业约定的违约责任:解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金)
10、单方面提租的违约责任:继续履行或解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金);
11、隐瞒抵押或查封的违约责任:解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金)。
(二)承租方的违约责任
1、迟延交租:继续履行+赔偿利息损失(可具体约定违约金);
2、不交租金:解除合同+赔偿损失(可具体约定违约金);
3、违约改造:采取补救措施;
4、提前解约:赔偿违约金。
1、消防条款:在协议的第11条到16条的约定,为实质性条款,因为如果出租物业的消防无法通过验收,不仅商场无法开业,而且按最高人民法院相关司法解释,合同为无效合同。
2、物业费用:物业费用构成租赁成本的一部分,因此,原则上物业管理合同及有关物业费的收费标准应在谈判中一次谈定,切忌先签租赁合同,后签物业管理合同,结果物业费很高,导致租赁合同无法解除,但物业费又不能接受的尴尬局面。
3、房屋的交接——租期确定构成实质影响。
4、拆迁补偿——经营损失、装修、搬迁费等:对承租人在拆迁时所得停产停业的补偿,国务院条例仅仅是原则规定补偿对象是被拆迁人,地方法规对此规定也不一致,因此,建议在合同中应尽可能地约定停产停业补偿的计算办法。
5、租期:基于法律规定的限制,目前的租期为20年,对于我方确想承租的物业,或对于一些经营预期业绩无法作出肯定判断时,可在租赁合同中,在约定短期租赁的同时,增加一条:合同期满后,我方有权单方面续租三次,每次租租期限不少于五年。这一方面可保证租期的延长,另一方面对一些前期评估不实的物业,也可通过约定短期租赁,再通过延期条款,单方面约束出租人。但对于此条款的效力,有无与法律规定相冲突,目前尚无权威的解释,但有此条款总比没有的好。
七、履约管理
交房:一房二卖
履行:费用支付、发票、协执、拆迁
一房二租的处理
相关法律规定:出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:
(一)已经合法占有租赁房屋的;
(二)已经办理登记备案手续的;
(三)合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理。
费用支付:铜川案例,异常情况须有专人跟踪。
发票:假发票、扣税支付。
协执:1、大区收到法院协执通知书以后,应于第一时间在ERP履约纠纷流程中向总部上报,同时大区总经办将情况反馈至大区顾问律师,由律师给出相应的法律意见。由总部决定是按照法院通知协助执行还是向法院提出协执异议。
2、将法院查封、冻结以及协执费用的事宜函告被执行人(房东)。发函时注意附上协助执行通知书。
3、若需向执行法院提出异议的,则由总部法务指导当地在收到法律文书15日内提出书面异议。
房东产权纠纷
1、因二房东未及时给付租金导致大房东解除与二房东的租赁合同, “先付后用”模式,如此,我司提前支付给二房东而实际未使用的租金,我司可能还被要求再次向大房东支付,从而导致重复支付租金现象。解决思路与方案:
(1)大房东按照我司模板出具的《产权人同意转租证明》,可要求其继续履行租赁合同中出租方的义务。(2)在我司得知大二房东关系恶化,预先与大房东签订租赁合同,大区在平时应注意与大房东维护好关系,以备不时之需。(3)如大房东已经发函二房东要求解约,或者大二房东已经涉诉解约,则建议发函二房东暂停支付租金。可依不安抗辩权暂停,不宜提存,且应转租合同中约定暂停付款的条款。
产权商铺返租纠纷
解决思路与方案:
(1)在与开发商签订租赁合同之前,必须严格审查开发商与众多小业主之间的返租协议,尤其注意租期问题,以免造成我司租赁期限长于小业主与开发商之间的租赁期限。
(2)小业主根本没有产权证,只有商品房买卖合同,或者很多小业主根本不在本地甚至在国外,无法核实产权,须在合同中明确,若存在有小业主尚未与开发商签订返租协议情况,导致后期该业主要求跟我司签订租赁合同并主张租金的,开发商承担因此导致我司多支付的所有费用。
(3)若开发商(二房东)无法在签约前提供全部小业主的返租协议,那么我司可选择不与其签订合同直至其提供了全部返租协议。同时,我司也可以选择签订,但是必须在合同中约定,在开发商没有提供全部返租协议时,我司不向其支付任何租金或者只向其开具附支付条件的保函,确保我司资金安全。
拆迁纠纷 可主张的权利:
(1)已经支付但尚未使用房屋期间的租赁费。
(2)装修等投入的折价补偿。
因为装修房屋使得房屋价值增加,因此房东(产权人)应将该增值部分的补偿退还承租人。
(3)搬迁费的补偿
因为此次搬迁是由于拆迁所致,因此政府付给房东的搬迁费用也应该包含承租人的搬迁费用。
(4)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿